ویژگی های عقود معوض

و لکن با توجه به شرط و شروطی که در قرارداد مشارکت در ساخت قید می شود این عقد ماهیت عقد لارم را پیدا می کند فلذا باید در تنظیم اینگونه قراردادها باید دقت زیادی داشته باشید

اوصاف و ویژگی های عقد بیع

واژه بیع در لغت به معنی فروش و خرید است. قانون مدنی در ماده 338 بیع را تملیک عین به عوض معلوم معرفی می کند. با وجود تصریح قانون مدنی تملیکی بودن عقد بیع در موردی که عین کلی مورد معامله قرار می گیرد محل تردید و اختلاف است. تعریف عقد بیع در ماده یاد شده، اقتباس شده از فقه امامیه است و ناشی از موارد غالب عقد بیع دارد. در این مقاله به بررسی ویژگی و اوصاف عقد بیع از قبیل تملیکی بودن عقد بیع، معوض بودن عقد بیع، لازم بودن عقد بیع و رضایی بودن عقد بیع، می پردازیم .

عقد بیع یک عقد رضایی است

عقد بیع عقدی رضایی است. مگر در مورد بیع صرف که جزء عقود عینی محسوب می شود.

ماده 364 قانون مدنی:

در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین‌ حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

منظور از عقود عینی آن دسته از عقود است که علاوه بر ایجاب و قبول قبض هم شرط صحت و تحقق آن است. و منظور از عقود رضایی عقودی است که به صرف ایجاب و قبول واقع می شود. اصل بر رضایی بودن عقود است مگر خلاف آن تصریح شده باشد.

عقد بیع یک عقد غیر تشریفاتی است

عقود به دو دسته تقسیم می شود، تشریفاتی و غیر تشریفاتی. عقود تشریفاتی عقودی است که علاوه بر ایجاب و قبول انجام امر دیگری نیز برای تحقق آن لازم و ضروری است. چنانکه ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر می دارد:

در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفا‌تر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:

۱- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده.

۲- صلحنامه و هبه‌نامه و شرکتنامه.

ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک:

سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک:

همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.

در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وارث ثبت می شود که وراثت و انحصار آن ها محرز و در سهم الارث بین آن ها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.

تبصره – حکم نهایی عبارت از حکمی است که به واسطه ی طی مراحل قانونی و یا به واسطه ی انقضای مدت اعتراض و استیناف و تمیز دعوایی که حکم در آن موضوع صادر شده از دعاوی مختومه محسوب شود.

مستفاد از مواد 22، 47 و 48 قانون ثبت، عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول جزء عقود تشریفاتی محسوب می شود.

عقد بیع یک عقد تملیکی است

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که به محض تحقق عقد بیع، مبیع به ملکیت خریدار و ثمن به ملکیت فروشنده منتقل می شود. اصطلاح عقد تملیکی در مقابل عقد عهدی به کار می رود. به این معنی که عقد عهدی عقدی است که حق دینی و تعهد برای یک طرف در مقابل طرف دیگر یا برای هر یک از طرفین در مقابل طرف دیگر ایجاد می نماید.

عقد بیع یک عقد معوض است

عقد بیع جزء عقود معوض است، عقد معوض عقدی است که یکی از طرفین در عوض مالی که می گیرد مالی می دهد یا تعهدی را به عهده می گیرد. عقد تبرعی یا مجانی و یا غیرمعوض عقدی است که یک طرف بدون اینکه تعهدی به عهده بگیرد یا مالی به دیگری بدهد مال دیگری به او منتقل و یا از منافع آن منتفع می گردد.

عقد بیع یک عقد لازم است

عقد بیع عقدی لازم است. یعنی هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را به طور یک طرفه ندارند. به استناد ماده 219 قانون مدنی اصل بر لزوم عقود و قراردادهاست.

ماده 219 قانون مدنی:

عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.

بنابراین اگر شک کردیم که عقدی لازم است یا جائز، اصالت لزوم جاری می شود، مگر در مواردی که قانون تصریح به جواز کرده باشد.

تفاوت عقد بیع و معاوضه

در این مطلب می‌خواهیم به بررسی تفاوت عقد بیع و معاوضه بپردازیم. پیش از آن ضروری است تا مفهوم عقد بیع و عقد معاوضه بررسی گردد. هم‌چنین نکات ضروری در‌این‌باره که هنگام عقد قرارداد‌ها می‌بایست بررسی شوند را مرور خواهیم نمود.

عقد بیع چیست؟

براساس تعاریف، عقد بیع به این معناست: فردی مالکیت یک مال یا دارایی خود را در ازای دریافت یک مال از طرف دیگر به وی واگذار نماید. در این عقد مالکیت آن دارایی خریدار به فروشنده منتقل می‌گردد.

عقد بیع بلافاصله پس از تفاهم طرفین دارای اثر حقوقی و قابل اجرا می‌باشد. این عقد در اصطلاحات فقه به معنای ایجاب و قبول بر نقل ملک بر طرف دیگر به ازای عوض معلوم و متعین است. عقد بیع دارای 3 نوع است:

بیع عین کلی در معین.

بیع عین کلی در ذمه.

در هر دو تعریف فقهی و حقوق مدنی، عقد بیع تشابهات بسیاری با سایر موارد دارد که لازم است به آن اشاره شود. در اصطلاحات فقهی بیع به معنای تملک یک مال در ازای عوضی معلوم است. این مفهوم با لغت معاطات شباهات مفهومی دارد. این تفاهمات مفهومی بسیار مهم و مشکل‌ساز بود. ولی شهید ثانی معتقد بوده‌اند که عقد بیع و معاطات از آن نظر با هم تفاوت دارند که در عقد بیع یک صیغه یا لفظ خاص بین دو طرف اجرا میگردد. در حالی که معاطات هیچ قصد یا صیغه‌ای بین دو طرف انجام نمی‌گردد. در واقع عقد بیع یک قرارداد است و معاطات نیست.

در حقوق مدنی، از آنجایی که بیع به معنای تملیک عین به عوض معلوم است، قانون‌گذار سعی داشته تا با استفاده از واژه عین از تداخل مفهومی بین معنای بین و اجاره جلوگیری کند. اما باز هم این معنا دارای خلا مفهومی است.

عقد بیع دارای دو ویژگی است:

بیع عقدی تملیکی است. به‌این معنا که بلافاصله بعد از انعقاد عقد، خریدار مالک مورد معاوضه است.

بیع عقدی معوضی است. یعنی دو طرف قرارداد باید مبیع و ثمن را جابه‌جا کنند.

عقد معاوضه چیست؟

عقد معاوضه به معنای مبادله دو کالا یا دو مال است. در زمان‌های قدیم نیز این روش میان مردمان مرسوم بوده است. در عقد معاوضه هرکس برای رفع نیاز خود به یک کالا یا خدمات، کالا یا خدمات دیگری ارائه می‌کند. عقد بیع که یک کالا یا خدمات در ازای وجه معینی ارائه می‌شود، را می‌توان نوعی تکامل یافته از عقد معاوضه دانست.

ویژگی‌های عقد معاوضه:

براساس آنچه که در قانون مدنی درباره‌ی عقد معاوضه آمده است؛ این عقد دارای ویژگی‌هایی است:

عقدی معوض است: یعنی هر دو طرف معامله باید مالی را به یکدیگر بدهند تا تملک مال طرف مقابل را به دست آورند.

عقدی لازم است: یعنی بعد از انجام معامله هیچ کدام از طرفین حق فسخ قرارداد و معامله را ندارند. مگر آنکه شرایطی خاص حاکم باشد. و یا از پیش در‌این‌باره صحبت کرده و حق فسخ مشخص نموده باشند.

عقدی تملیکی است: یعنی در صورت عقد قرارداد بین دو طرف معامله، بلافاصله مالکیت کالا‌های تحت معامله به طرف دیگر منتقل خواهد شد.

همانطور که گفته شد، اگر شما در معامله‌ای به ازای دادن کالایی (مثلا برنج) به دیگری، از او کالایی دیگر (مثلا روغن) دریافت کنید نام این عقد معاوضه است. بنابراین نمی‌توان از لفظ بیع برای این معامله استفاده کرد. در ماده 338 قانون مدنی تعریف بیع به ویژگی های عقود معوض این صورت آمده است: “بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”. بر طبق این جمله و به علت آنکه هر کالا یا خدماتی را می‌توان یک عوض معلوم دانست، تخصیص مرز و دانستن تفاوت عقد بیع و معاوضه سخت می‌شود. با وجود آنکه در قانون بین این دو عقد تفاوت زیادی نیست، اما بسیار مهم است که این دو را از هم تمییز داد.

قوانین حاکم بر این دو عقد

به علت شباهات عقد معاوضه و عقد بیع، آیا قوانین مرتبط با هرکدام برای دیگری قابل اجراست؟ در ماده 465 قانون مدنی آمده است که به علت تفاوت عقد بیع و معاوضه ، احکام خاص عقد بیع در عقد معاوضه کاربرد ندارد. اما احکام کلی آن مانند لزوم تسلیم کردن مورد معامله و یا قصد و رضایت طرفین و… یکسان است.

مهم‌ترین دلیل دانستن تفاوت عقد بیع و معاوضه مساله‌ی قوانین است. قوانین اصلی این دو عقد به خصوص در مساله‌ی خیارات بسیار متفاوت است. عدم آگاهی طرفین از آن می‌تواند موجبات مشکلات حقوقی را فراهم نماید. مثلا اگر شما حیوانی را با حیوان دیگر معاوضه نمایید نمی‌توانید خیار آن حیوان را داشته باشید. یا اگر مالی را با مال دیگر معاوضه کنید خیار ثمن را نخواهید داشت زیرا این قانون مختص به عقد بیع می‌باشد و در عقد معاوضه وجهه قانونی ندارد. ملاک تصمیم‌گیری و داوری بین دو طرف در قانون، اراده و خواست دو طرف پیش از معامله است که بر مبنای معامله را بر عقد بیع یا عقد معاوضه دانسته‌اند.

بررسی تفاوت‌ عقد بیع و معاوضه در قانون

تا اینجا با عقد بیع و معاوضه آشنا شدیم و بخشی از تفاوت عقد بیع و معاوضه را دانستیم. حال می‌خواهیم تا لیستی از سایر تفاوت‌های این دو عقد ارائه نماییم.

اصلی ترین تفاوت عقد بیع و عقد معاوضه در عوضین آن‌ها است. یعنی در هر عقد چه‌چیزی معامله می‌شود. در عقد بیع مبیع عین است. در حالی‌که در عقد معاوضه عوض می‌تواند عین، منفعت یا حق یک مال باشد.

عقد بیع یک عقد لازم است و پس از انعقاد عقددر قانون برای دو طرف خیاراتی در نظر گرفته شده است که شامل خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تاخیر ثمن می‌شود. این 3 خیار صرفا در عقد بیع دارای مفهوم حقوقی هستند و در عقد معاوضه هیچ کدام از طرفین نمی‌توانند از این خیارات استفاده بنمایند.

حق شفعه تنها مختص به عقد بیع است. یعنی اگر دو نفر به طور شراکتی برای یک مال غیرمنقول عقد بیع منعقد نمایند؛ شریک دیگر حق شفعه دارد. اما اگر عقد معاوضه برقرار شود شریک مورد نظر دیگر حق شفعه نخواهد داشت.

استفاده از برخی قواعد خاص از جمله انفساخ عقد، تلف مبيع قبل از قبض و حق فسخ در اثر اعسار خريدار در عقد معاوضه؛ موضوعی است که اکثریت افراد معتقدند که در عقد معاوضه نمی‌توان از آن استفاده نمود.

با توجه به اینکه عقد معاوضه بر پایه‌ی تبادل دو کالا است و اغلب توجهی به تعادل ارزش دو کالا نمی‌گردد، عده‌ای معتقدند که این عقد مانند مساله‌ی صلح مبتنی بر مسامحه است. به همین علت و مطابق با ماده 761 قانون مدنی، در عقد معاوضه خیار غبن راه ندارد (در صورت مسامحه طرفین).

سخن پایانی

با وجود آنکه تفاوت عقد بیع و معاوضه را بررسی نمودیم؛ ولی بر طبق ماده 224 قانون مدنی اولین نکته برای تشخیص این موضوع، اراده‌ی طرفین و آن‌چیزی است که طرفین در هنگام عقد قرارداد عنوان می‌نمایند.

عقد معین و انواع آن

در تعریف عقد معین ، می توان گفت که؛ عقدی است که در قانون برای آن عنوان مشخصی درنظر گرفته شده است . علت هم این است که این دسته از عقود در جامعه بسیار استفاده می شوند و پر کاربرد هستند ، از این رو قانوگذار با در نظرگرفتن عنوان مشخصی برای آنها در قانون و بیان قواعد و مقررات مربوط به آنها از بی نظمی در این عقود می کاهد . آشنایی با عقود و قراردادهای معین این امکان را به افراد میدهد که با تشخیص ضرورت و با انتخاب عقد مناسب روابط قراردادی خود را تعریف و انتخاب نمایند.اولین و مهم ترین قسمت ایجاد یک رابطه حقوقی مذاکرات مقدماتی است که پس از آن افراد طبیعتا اقدام به انتخاب و تنظیم قرارداد مناسب می نمایند.

– دسته بندی عقود معین در قانون مدنی:

برابر ماده ۱۸۴ قانون مدنی عقود عبارتند از:

۱- عقد لازم: برابر با ماده ۱۸۵ قانون مدنی که عقد لازم را اینگونه تعریف کرده است که؛عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله، حق فسخ (برهم زدن) آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه. مانند عقد بیع واجاره.

۲- عقدجایز: برابر با ماده ۱۸۶ قانون مدنی که عقد جایز را اینگونه تعریف کرده است که ؛عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند.مانند عقد وکالت و ودیعه

۳-عقدخیاری: عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آن ها یا برای شخص ثالثی اختیار فسخ باشد. (ماده ۱۸۸ قانون مدنی)

خیار در لغت به معنای اختیار است. عقد خیاری از اقسام عقد لازم است.

۴- عقد منجز و معلق : عقد منجّز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگری نباشد و الّا معلّق خواهد بود. (ماده ۱۸۹قانون مدنی)در عقد منجز، اثر عقد، موقوف به امر دیگری نیست، بلکه به محض انشاء، آثار عقد بر آن مترتب خواهد شد.عقد معلق آن است که با توافق اراده ی طرفین، قرارداد منعقد می گردد، اما اثر آن موقوف به امر دیگری است و تا آن امر واقع نشود، اثری بر عقد مترتب نخواهد شد. مثال این خانه را به تو می فروشم مشروط بر اینکه با من ازدواج کنی.صحت عقد معلق در فقه اسلامی محل اختلاف است اما در حقوق ایران توسط قانون، علمای حقوق و رویه قضایی پذیرفته شده در حقوق فرانسه نیز با اصطلاح تعهد مشروط پذیرفته شده.عقد معلق از زمان اجرای شرط موثر است اما طرفین می توانند شرط کنند که به گذشته نیز تاثیر داشته باشد.

– اقسام عقود معین :

عقد و قراداد به اعتبار وجود یا عدم وجود عوض به عقود معوض و غیر معوض (عقود مجانی) تقسیم می شود. عقود معوض مثل بیع، اجاره، معاوضه و عقود غیر معوض، مثل صلح، هبه ، ودیعه، عاریه، وکالت، البته می توان در عقود مجانی هم شرط پرداخت عوض را هم درج کرد. ولی ضرورت ندارد که عوض تناسبی با معوض داشته باشد و به اصطلاح ویژگی عوض از شرایط صحت یا اقتضاء ذات این معاملات نیست. در عقود معوض تناسب بین عوضین و لزوم وجود آن ضرورت دارد.

1. عقد معوض:عقدی است که بر حسب طبیعت خود، دارای دو مورد ( موضوع ) می باشد. هر یک از طرفین در برابر مالی که می دهد یا تعهدی که بر عهده می گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند.
2. عقد ( غیر معوض ) مجانی عقدی است که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر متعهد به امری می شوند یا مالی را مجانا به دیگر تملیک می کنند، بدون اینکه برای شخص یا اشخاص اخیر التزامی ایجاد شود.

– تفاوتهای عقد معوض و مجانی :

برای روشن تر شدن دو مفهوم عقد معوض و مجانی می توان به تفاوت های آنها اشاره ویژگی های عقود معوض کرد:

به این معنا که در عقود معوض هر یک از طرفین به فکر کسب سود بیشتر است.اثرگذاری اشتباه در شخصیت طرف معامله در صحت و درستی عقد مجانی

اشتباه در شخص طرف معامله به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد باشد. در عقود مجانی است که اشتباه در طرف عقد به صحت عقد خلل وارد می آورد و موجب بطلان آن می شود.اعمال برخی محدودیت ها از سوی قانونگذار بنا به مصالح و منافع خانواده در عقود مجانی. مانند: عدم نفوذ وصیت تملیکی زاید بر ثلث. بر این اساس: وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند، فقط نسبت به سهم او نافذ است.

برای مثال در عقد بیع هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هر یک از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.

غبن به معنی به هم خوردن تعادل ارزش عوضین به نحو فاحش است. این به هم خوردن تعادل ارزش عوضین که موجب می شود مغبون معامله را فسخ نماید، تنها در عقود معوض مصداق پیدا می کند.

نکته: تفاوت ارزش دو عوض در عقود معوض، مانع از معوض شناختن عقد نیست، مگر آنکه عوض چنان ناچیز و کم بها باشد که عرف آن را نادیده گرفته و گمان صوری بودن عقد معوض ایجاد شود. مانند فروش یک ملک به یک شاخه نبات.

1. وضع مالیات بیشتر در عقود مجانی
2. اطلاع از شرایط صحت عقود و معاملات

– مهم ترین عقود معین:

الف – عقد بیع (خرید و فروش):

بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.( ماده338 قانون مدنی)مبیع در عقد بیع یک عین است نه منفعت یک مال و نه یک حق.عوض مقرر شده در بیع ضرورتی ندارد که پول باشد این عوض می تواند کالا یا خدمات باشد.پس همانگونه که در تعریف عقود معوض گفته شد، در عقد بیع مانند سایر عقود معوض، دو عوض وجود دارد و هر یک از فروشنده و مشتری، مالی به یکدیگر تملیک می کنند.

ب – عقد اجاره (تملیک منافع):اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود. در برابر موجر متعهد است مال الاجاره بپردازد.در عقد اجاره نیز مانند سایر عقود معوض دو عوض وجود دارد یکی منافع عین مستاجره و دیگری مال الاجاره و اینطور نیست که موجر به ضورت مجانی منافع عین مستاجره را دراختیار موجر قرار دهد بلکه این منافع در قبال مال الاجاره ای که از سوی مستاجر پرداخت می شود، به او واگذار می گردد.

پ – عقد مزارعه(فروش زراعت): مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معین به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کنند.بنابراین مزارعه عقدی است معوض که در آن منافع زمین یا حق انتفاع از آن با حصه مشاعی از زرع، مبادله می شود.

ت – عقد مضاربه: مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین ( مالک ) سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند.در عقد مضاربه نیز به عنوان یک عقد معوض سرمایه مالک در برابر کار مضارب قرار می گیرد.

ث – عقد جعاله : که عقد جعاله دو نوع است:

1- جعاله خاص: در این نوع جعاله شخص ( جاعل ) ملتزم می شود در صورتی که شخصی معین عملی را که او خواسته است انجام دهد، اجرتی معلوم به عامل بدهد.

2- جعاله عام: در این نوع جعاله شخص ملتزم می شود در صورتی که هر کس عملی را که او خواسته است انجام دهد، اجرتی معلوم به نخستین کسی که این کار را انجام دهد و نتیجه را تسلیم نماید، بپردازد.جعاله نیز عقدی معوض است زیرا عامل وقتی مستحق جعل ( اجرت عمل ) می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد.برای مثال اگر اجرت برای تسلیم مال گم شده باشد،با تسلیم کالا جاعل ملتزم می گردد اما در جایی که نتیجه مورد نظر انجام کاری باشد، پایان کار تاریخ استحقاق است.

ج – عقد شرکت :شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقاصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن، مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند.شرکت عقدی معوض است زیرا آورده مفروز ( سهم جداگانه هر فرد ) هر یک از شرکاء، با مالکیت مشاع ( ماکیت اشتراکی افراد ) همه اموال مبادله می شود.

چ – عقد قرض :

قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل، قیمت یوم الرد را بدهد.بنابراین قرض عقدی معوض است که براساس آن قرض گیرنده در قبال مالکیتی که به دست آورده ملتزم می گردد مثل و بدل آنچه را که گرفته است، پس دهد.

ح – عقد وکالت :

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود قرار می دهد.وکالت ممکن است مجانی ( غیر معوض ) باشد یا با اجرت ( معوض )

خ – عقد ضمانت :

ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را بر عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه خویش می پذیرد.از اینکه در عقد ضمان، طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است. در عقد ضمان، ضامن به رایگان در برابر طلبکار تعهد به تادیه دین می کند و در مقابل آن چیزی نمی گیرد. آنچه در این عقد برابر تعهد ضامن قرار می گیرد و باعث معوض شدن این عقد میش ود، به سود مدیون اصلی است که برائت می یابد.

د – عقد حواله :

حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.حواله نیز از عقود معوض است.

ذ – عقد صلح: که عقد صلح به دو دسته قابل تقسیم است:

1- صلح بر دعوی : صلح گاهی برای رفع اختلافات موجود یا برای جلوگیری از تنازع احتمالی آینده صورت می گیرد.مانند آنکه کسی ویژگی های عقود معوض ملکی را از دیگری خریداری می کند و کلیه حقوق فرضی و احتمالی و فرضی خود را از هر جهت نسبت به مورد معامله به یک سیر نبات صلح می کند.

2-صلح بدوی ابتدایی : صلح گاهی به جای یکی از عقود معاملاتی به کار می رود.صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.بنابراین برای مثال اگر صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد.

عقد صلح ممکن است معوض باشد یا غیر معوض :در صورت معوض بودن عقد صلح، وجوهی را که متصالح به مصالح پرداخت می کند را « وجه المصالحه » می نامند.

نکته : حتی در صلح معوض، برابری و تعادل ارزش دو عوض در آن شرط نیست و صلحی را که با عوض نابرابر و ناچیز انجام می شود، صلح محاباتی می نامند.

ر – عقد رهن :رهن عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را برای وثیقه به طلبکارش می دهد و در اثر این وثیقه طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می یابد.رهن نیز عقدی معوض است.

اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت -کاربردی

عقد مشارکت در ساخت جزء عقود نامعین محسوب میگردد،و آثار و احکام و شرایط آن، تابع اراده و توافق طر فین می باشد،ضمن آنکه می بایست شرایط عمومی قرارداد ( ماده 190 قانون مدنی ) نیز در قرارداد مدنظر قرار گیرد

بنابراین اصل بر اعتبار تمام عقود از جمله مشارکت در ساخت نسبت به طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی آن است و لکن شروط و بند و مفادی که قرارداد مشارکت در ساخت قید می شود در اعتبار بیشتر آن بسیار تاثیر گذار است .

البته عده ی کمی از قضات عقد مشارکت در ساخت ، را جزء عقود جائز می دانند و می گویند به صرف اعلام اراده یکی از طرفین قرارداد عقد مشارکت در ساخت از بین می رود

و لکن با توجه به شرط و شروطی که در قرارداد مشارکت در ساخت قید می شود این عقد ماهیت عقد لارم را پیدا می کند فلذا باید در تنظیم اینگونه قراردادها باید دقت زیادی داشته باشید

ویژگی های عقد(قرارداد) مشارکت در ساخت:

قرارداد مشارکت در ساخت دارای ویژگی های ذیل، می باشد ..

1.عقد معوض است :

یعنی هریک از مالک و یا سازنده ، در قبال آورده طرف مقابل ،عوضی را ( مال یا عمل)، ارائه می دهد.

مالک- زمین و ملک کلنگی می دهد(عوض)

سازنده- با استفاده ازدانش فنی+سرمایه خود،ملک را می سازد (معوض)

2.عقدلازم است :

هیچ یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت ،حق فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را ندارد مگر در ویژگی های عقود معوض صورتیکه در قرارداد ،برای فسخ وبرهم زدن قرارداد، شرایطی پیش بینی شده باشد

متاسفانه آرایی در محاکم دادگستری رویت شده که قرارداد مشارکت در ساخت را با مواد شرکت در قانون مدنی در خصوص جواز رجوع از اذن در مال مشاع یکسان تلقی نموده

و حکم به جایز بودن (لازم الاتباع نبودن) قرارداد مشارکت در ساخت داده اند!

• 3.عقد عهدی است :
• بدین معنی میباشد که …
• هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت اعم از مالک ویا سازنده ، متعهد به انجام اموری در قبال یگدیگر، هستند.
• مالک: متعهد به واگذاری ملک خود به سازنده، جهت ساخت می باشد
• سازنده :متعهد به ساخت ظرف مدت معین می باشد
• 4.تملیکی است :
• به این مفهوم که،مالک/مالکین ، با انتقال بخشی ازملک خود به سازنده، بین آنها تملیک و تملک صورت می گیرد
• و النهایه پس از تکمیل پروژه ، براساس توافق طرفین مندرج در قرارداد، واحد ها بین آنها تقسیم میگردد.

Ÿانواع قرارداد مشارکت در ساخت براساس نحوه تقسیم و میزان سهم :

معمولی

سهمی

انواع قرارداد تهاتری

مشارکت معاوضه ای

تکمیلی

1-مشارکت معمولی :

یکی از رایج ترین انواع قراردادهای مشارکت در ساخت،مشارکت معمولی میباشدکه درآن قدرالسهم هریک ازطرفین قرارداد(اعم ازمالکین و سازندگان ) بر حسب میزان آورده آنها، بمیزان درصد معینی از کل ملک ،مشخص میگردد .

– درصد مالکین و سازندگان ،برحسب 1.نوع منطقه 2.موقعیت و ارزش ومرغوبیت ملک 3.نحوه ساخت 4.تورم، بصورت توافقی و متفاوت است ،بعبارتی می توان گفت…

اگر قیمت ملک بیشترباشد، درصد مالکین بیشتر است.

و اگر قیمت مصالح بالاتر باشد درصد سازنده بیشتر است ،که معمولا ممکن است بصورت 50-50 ویا 60-40 ویا 30- 70 بین طرفین تعیین می گردد.

2-مشارکت سهامی:

در این نوع قرارداد سازنده ،ابتداً بخشی از ملک را از تعدادی از مالکین ملک که قصد فروش را دارند،خریداری میکند .

و سپس با الباقی مالکین که مالک ملک هستند( ملک خود را نفروخته اند) بصورت مشارکتی وسهمی توافق بر احداث بنا، بصورت مشارکتی می نماید.

4-مشارکت تعویضی :

در مشارکت تعویضی ، مالک و یا سازنده، بخشی از سهم خود را، درملک دیگری با قسمتی از ملک مورد مشارکت ، معاوضه میکند و نسبت به ادامه ی و استمرار کار ساخت ، قرارداد منعقد می شود.

5-مشارکت تکمیلی:

که در این نوع مشارکت ازآنجائیکه ،پروژه های ساخت وساز توسط سازنده اولیه ، به واسطه سهل انکاری اش، تکمیل نشده

ادامه عملیات ساختمانی را ،به یک سازنده دیگر،واگذار می گردد

توافق با سازنده جدید برمبنای .. میزان کار صورت گرفته + باقیمانده کار ،محاسبه می گردد، و حق او به صورت درصدی از ملک ،پرداخت میگردد

بعضا رویت کرده ام ..

مالکین محترم ،به جهت متواری شدن یا عدم انجام تعهدات سازنده، وبدون تعین تکلیف قراردادمشارکت اولیه، از حیث فسخ یا اقاله ، وارد فاز گفتگو و معاملاتی با سازنده جدید می شونند که این اقدامات مخاطرات ، ذیل را بهمراه دارد از جمله …

1. با انعقاد قرارداد مشارکت در جدید ، امکان دارد در مضان اتهام جرم کلاهبرداری قرار گیرید،چرا که اصل بر اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت اولیه است

2.از آنجائیکه بدون اذن سازنده اولیه،هزینه های صرف ساخت وساز ملک شده ، هزینه ها و مخارج مالکین ، قابلیت مطالبه ندارد

6-مشارکت تهاتری:

که در آن هزینه های ساخت وساز از ناحیه سازنده در ملک مورد مشارکت ، تأمین می شود در مقابل بخشی از ملک ،به سازنده، فروخته می شود. وهزینه ساخت و ساز ،ثمن معامله ( پول ) بعنوان وجه قرارداد محسوب می شود

آیابمنظور ساخت و ساز بهتر است …

ملک مان را از طریق ،انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت به سازندگان ،واگذار کنیم یا با تامین منابع مالی پروژه ،( از طریق انعقاد قرارداد پیمانکاری) ،ساخت ملک را ،به دیگران بسپاریم

پاسخ :اگر توان تامین منابع مالی پروژه ساخت + توان پیدا کردن فردی متبحر و باتجربه را،جهت ساخت دارید ،بهتر است از طریق پیمانکاری ،کار را به دیگران برون سپاری کنید در غیر اینصورت اگر پروژه ساخت را ،به سازنده واگذار کنید بهتر است

جهت مشاوره حقوقی ،با وکیل متخصص و یا وکیل ملکی و وکیل قرارداد با مجموعه گروه وکلای حکمت تماس بگیرید.

تعریف عقد و تفاوت آن با قرارداد

تعریف عقد و تفاوت آن با قرارداد – عقد در لغت عرب به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه «عقود» است. در اصطلاح حقوقی عقد را از دو جهت باید تعریف کرد. یکی از جهت تحلیلی و دیگری از حیث دامنه شمول. از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی (یا اسم مفعولی) که در قانون در هر دو معنی به ویژگی های عقود معوض کار رفته است. به علاوه عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم و اخص است.

تعریف عقد در معنی مصدری

ماده 183 قانون مدنی ایران عقد را چنین تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». این تعریف جامع نیست با مبانی عقد در سیستم حقوقی ایران و نیز با تعاریفی که قانون مدنی از پاره ای از عقود معین به عمل آورده است سازگار نمی باشد و از جهات متعدد زیر قابل انتقاد است:

1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد.

2- تعریف این ماده به ظاهر عبارات فقط شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را در بر نمی گیرد. زیرا در این ماده منحصراً تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشای طرفین معرفی گردیده است، بدون اینکه از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول ذکری شده باشد.

3- در تعریف ماده 183 تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است نسبت داده شده است، در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر بود که واژه «شخص» به جای «نفر» در این ماده به کار می رفت.

با لحاظ مقررات مربوط به تعریف مطلق عقد و تعریف هریک از عقود و سایر مقررات راجع به معاملات، عقد را در معنی اعم مصدری که در برگیرنده عقود معین و غیرمعین است باید چنین تعریف کرد: «عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی». اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض مانند انتقال مبیع از بایع به خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مُصالح به مُتصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هریک از طرف ها در برابر طرف دیگر مانند تعهد اجیر به انجام عملی در برابر مستاجر باشد.

تعریف عقد در معنی اسم مفعولی

قانون عقد را در این معنی تعریف نکرده است ولی در موارد متعددی این کلمه را در معنی محصول و نتیجه همکاری اراده دو طرف یعنی نتیجه عقد به معنی مصدری به کار برده است. مانند مواد 183 تا 186 و ماده 283 قانون مدنی، با توجه به تعریفی که برای عقد به معنی مصدری ذکر شد، عقد در معنی اعم محصولی را باید چنین تعریف کرد: «عقد عبارت است از ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار به وجود می آید».

تعریف عقد از حیث دایره شمول

عقد از حیث دایره فراگیری آن دارای دو معنی است؛ معنی اعم و اخص. عقد در معنی اعم، عقود معین و غیر معین را در بر می گیرد. ولی در معنی اخص منحصراً شامل عقود معین می شود.

در بین ویژگی های عقود معوض معاملات، برخی، از زمان های دور در روابط بین افراد مورد استفاده قرار می گرفته است. هریک از این گروه معاملات که از حیث سابقه تاریخی و دور و نزدیکی زمان رایج بودن با یکدیگر تفاوت دارد، در سیستم های حقوقی گوناگون دارای نام و تعریف خاص است و عنوان حقوقی و احکام و آثار آن در قوانین مدنی به طور اختصاصی مشخص گردیده است؛ مانند عقد بیع و عقد اجاره. این دسته از معاملات را اصطلاحاً «عقود معین» می خوانند.

بعضی دیگر از معاملات، گذشته تاریخی ندارد و گسترش روابط صنعتی و اقتصادی و بازرگانی عصر جدید و تنوع آنها ضرورت به کارگیری این معاملات را در انواع و قالب های گوناگون ثابت کرده است. این گونه عقود به لحاظ تنوع و عدم محدودیت، دارای نام و عنوان و احکام و آثار اختصاصی در قوانین سیستم های حقوقی نمی باشد و در قوانین منحصراً یکی از احکام اصلی آنها که لازم الاتباع بودن آنها باشد مورد تصریح قرار گرفته است، همچنان که ماده 10 قانون مدنی ایران در مورد این عقود مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». به این دسته از عقود «عقود غیرمعین» گفته می شود.

معنی و تعریف قرارداد

معنی قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شد، یعنی همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

از حیث دایره شمول، قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص می باشد. در معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیرمعین است، لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیرمعین را شامل می شود. به همین جهت ماده 10 قانون مدنی واژه «قرارداد» را در معنی اخص آن یعنی عقود غیرمعین به کار برده است.

تعریف عقد و تفاوت آن با قرارداد تعریف عقد و تفاوت آن با قرارداد

احسان نصوحی ارسال به ایمیل 31 خرداد 1400 آخرین بروزرسانی: 31 خرداد 1400